ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: sua empresa pode ter valores a recuperar?

Em resumo: o Supremo Tribunal Federal está a um voto de decidir se o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento está empatado em cinco votos a cinco e será definido pelo ministro Luiz Fux. Para prestadoras de serviços tributadas pelo Lucro Presumido ou pelo Lucro Real, a discussão pode representar créditos relevantes dos últimos cinco anos, mas exige diagnóstico técnico antes de qualquer decisão.

Sua empresa pode estar pagando PIS e COFINS sobre um valor que nunca ficou no seu caixa. Todos os meses, as prestadoras de serviços emitem suas notas fiscais, apuram o ISS devido ao município e calculam as contribuições federais sobre a receita. O que muitas ainda não perceberam é que esse cálculo normalmente alcança também a parcela da nota fiscal destinada ao pagamento do ISS, ou seja, incide sobre um dinheiro que apenas transita pela empresa antes de ser repassado aos cofres municipais.

É exatamente essa cobrança que está em julgamento no Supremo Tribunal Federal, em uma disputa cujo impacto a própria União estima em mais de R$ 35 bilhões.¹ A controvérsia pode representar uma oportunidade de recuperação tributária para determinadas empresas, mas exige cautela, porque o julgamento ainda não terminou e não existe autorização geral para excluir o ISS da base de cálculo ou compensar valores por conta própria.

O que está sendo discutido?

A legislação do PIS e da COFINS determina, como regra, que as contribuições incidam sobre o total das receitas auferidas pela empresa, e considera receita bruta o preço da prestação dos serviços.² É a partir dessa interpretação que a Receita Federal inclui o valor correspondente ao ISS na base das contribuições.

Imagine uma empresa que emita uma nota fiscal de R$ 100 mil, com incidência de R$ 5 mil de ISS. Embora esses R$ 5 mil devam ser recolhidos ao município, o PIS e a COFINS são calculados, em regra, sobre os R$ 100 mil, e não sobre os R$ 95 mil que efetivamente permanecerão com a empresa.

A discussão parte de uma pergunta objetiva: o valor do ISS pode ser considerado receita da empresa, mesmo sendo destinado ao município? Para os contribuintes, a resposta é negativa, porque o ISS apenas transita pelo caixa da prestadora de serviços e não representa riqueza nova incorporada ao seu patrimônio. A União, por sua vez, sustenta que o imposto integra o preço do serviço e, por isso, deve permanecer na base de cálculo das contribuições.

A discussão é semelhante à exclusão do ICMS?

A aproximação é inevitável. No Tema 69, julgamento que ficou conhecido como a "Tese do Século", o Supremo decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, justamente porque o imposto estadual não constitui receita própria da empresa.³ A discussão envolvendo o ISS utiliza raciocínio semelhante, pois o valor cobrado do cliente e posteriormente entregue ao município não deveria ser tratado como faturamento da prestadora.

É preciso, porém, evitar conclusões automáticas. O fato de o STF ter decidido favoravelmente aos contribuintes no caso do ICMS não garante que aplicará o mesmo entendimento ao ISS. Existem diferenças jurídicas entre os tributos, e o placar atual do julgamento demonstra que os ministros estão profundamente divididos sobre o tema.

Como está o julgamento no STF?

A questão é analisada no Recurso Extraordinário nº 592.616, classificado como Tema 118 da repercussão geral, o que significa que a decisão tomada nesse processo orientará todos os demais casos que discutem a mesma matéria no país.

O placar não poderia ser mais apertado. Cinco ministros votaram pela exclusão do ISS da base de cálculo, acompanhando o relator original, ministro Celso de Mello, para quem o imposto municipal é um ingresso financeiro transitório, sem incorporação definitiva ao patrimônio da empresa. Outros cinco ministros, seguindo a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli, entenderam que o ISS integra a base das contribuições. Com o empate em cinco votos a cinco, o desempate caberá ao ministro Luiz Fux. O caso chegou a ser pautado para fevereiro de 2026, mas foi retirado de pauta e ainda aguarda nova data de julgamento.⁴

Um único voto, portanto, decidirá uma disputa bilionária. Esse cenário torna a tese juridicamente relevante, mas também impede que o possível crédito seja tratado como certo ou garantido.

Por que a modulação de efeitos pode ser decisiva?

Existe um fator estratégico que costuma passar despercebido pelas empresas. Quando julgou a exclusão do ICMS, o STF modulou os efeitos da decisão, ou seja, limitou no tempo o direito de recuperar os valores pagos indevidamente. Com isso, apenas as empresas que já haviam ajuizado suas ações antes da data do julgamento puderam recuperar integralmente os períodos anteriores, enquanto quem esperou o desfecho ficou com o direito restrito.

Se critério semelhante for adotado no Tema 118, possibilidade já cogitada em votos proferidos no próprio julgamento, a situação de cada empresa no momento da decisão poderá definir quanto ela conseguirá recuperar. É essa a razão pela qual muitas prestadoras de serviços têm avaliado a tese antes da palavra final do Supremo, e não depois dela.

O que a empresa poderia recuperar?

É importante esclarecer que a empresa não recupera o valor do ISS pago ao município. O que se discute é o PIS e a COFINS que incidiram sobre a parcela correspondente ao ISS. Voltando ao exemplo anterior, se a nota fiscal foi emitida por R$ 100 mil e R$ 5 mil correspondem ao ISS, a controvérsia está na incidência das contribuições sobre esses R$ 5 mil.

O cálculo precisa ser realizado competência por competência, isto é, mês a mês, considerando, entre outros fatores:

• o regime de apuração do PIS e da COFINS;
• as alíquotas efetivamente aplicadas;
• os créditos apropriados pela empresa;
• os valores de ISS destacados, devidos ou retidos;
• as receitas sujeitas a regimes especiais, alíquota zero ou isenção;
• eventuais retificações das obrigações fiscais.

Por isso, aplicar um percentual genérico sobre o faturamento costuma produzir estimativas incorretas e, muitas vezes, infladas.

Quais empresas devem avaliar a tese?

A discussão tende a ser mais relevante para prestadoras de serviços que:

• estejam ou tenham estado no Lucro Presumido ou no Lucro Real;
• recolham PIS e COFINS fora do Simples Nacional;
• tenham incidência relevante de ISS sobre suas receitas;
• possuam documentação fiscal e contábil dos últimos anos;
• apresentem faturamento que justifique o custo e o risco da medida judicial.

Clínicas, empresas de tecnologia, consultorias, escritórios, empresas de engenharia, segurança, limpeza, manutenção e outros negócios com incidência significativa de ISS estão entre os potenciais interessados, o que não significa que toda empresa desses setores possua crédito. Empresas do Simples Nacional, sociedades sujeitas ao ISS fixo, prestadoras com grande volume de retenções e negócios submetidos a tratamentos específicos exigem análise separada, assim como aquelas que mudaram de regime tributário durante o período examinado.

ISS retido e retenções federais não são a mesma coisa

Uma das principais fontes de erro nas estimativas está na confusão entre retenções de naturezas diferentes. O ISS pode ser retido pelo cliente e recolhido diretamente ao município, conforme a legislação municipal aplicável. Já a retenção de PIS, COFINS e CSLL prevista no art. 30 da Lei nº 10.833/2003 tem natureza federal e não representa ISS.⁵ Somar essas retenções como se todas correspondessem ao imposto municipal aumenta artificialmente o crédito estimado e fragiliza a apuração, razão pela qual o diagnóstico deve separar cada tributo, cada retenção e cada competência.

É possível recuperar os últimos cinco anos?

Em matéria tributária, o direito de pleitear a restituição de valores pagos indevidamente está sujeito, em regra, ao prazo de cinco anos, de modo que uma eventual ação judicial normalmente alcançará apenas os recolhimentos ainda não prescritos.⁶ Esse prazo não fica suspenso enquanto o STF não conclui o julgamento e, a cada mês que passa, uma competência mais antiga deixa de ser recuperável.

A decisão de ajuizar ou não uma ação deve considerar o valor envolvido, o risco jurídico, os custos processuais e a possibilidade de modulação dos efeitos. Isso não significa que toda empresa deva correr ao Judiciário imediatamente, mas permanecer sem diagnóstico também é uma decisão, e ela pode ter custo financeiro.

A Reforma Tributária encerra essa discussão?

A Reforma Tributária prevê a extinção do PIS e da COFINS a partir de 2027, quando a CBS passará a substituí-los.⁷ Isso reduz o alcance futuro da tese, mas não elimina a discussão sobre os valores já recolhidos, que continuam sujeitos apenas às regras normais de prescrição. Assim, a tese passa a ter uma janela temporal bem definida, pois o foco deixa de estar na redução da carga futura e se concentra na preservação e na recuperação dos valores pagos no passado.

A empresa pode simplesmente retirar o ISS da base?

Enquanto não houver decisão judicial específica ou conclusão definitiva do STF aplicável ao caso, a resposta é não. Excluir unilateralmente o ISS da apuração pode gerar cobrança do tributo com juros e multa, além de questionamentos da Receita Federal.

Também não é recomendável compensar valores antes do reconhecimento judicial do direito. O art. 170-A do Código Tributário Nacional veda a compensação de tributos discutidos judicialmente antes do trânsito em julgado, isto é, antes de a decisão se tornar definitiva e sem possibilidade de recurso.⁸ Na mesma linha, a Súmula 460 do Superior Tribunal de Justiça impede que o mandado de segurança seja utilizado para validar compensações já realizadas pelo contribuinte.⁹ A ação judicial serve para discutir o direito, e a utilização do crédito vem depois, observando a decisão, a legislação e os procedimentos da Receita Federal.

O que deve ser analisado antes do ajuizamento?

Uma análise responsável não começa pela petição judicial, mas pelos documentos e pela apuração do possível benefício econômico. Entre os documentos normalmente examinados estão:

• notas fiscais de serviços;
• escriturações da EFD-Contribuições;
• declarações e comprovantes de recolhimento do PIS e da COFINS;
• guias de ISS;
• balancetes e demonstrativos contábeis;
• relatórios de retenções;
• histórico dos regimes tributários adotados;
• eventuais fiscalizações, parcelamentos ou compensações anteriores.

Também é necessário verificar se o valor estimado justifica a medida, qual ação é mais adequada e como a empresa pretende utilizar o crédito em caso de decisão favorável. O objetivo não é apenas encontrar um número, mas saber se esse número é documentalmente comprovável e juridicamente defensável.

Conclusão

A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS está a um voto de ser definida pelo Supremo Tribunal Federal, e o resultado poderá vir acompanhado de modulação de efeitos que privilegie as empresas que se anteciparam. Para prestadoras de serviços tributadas pelo Lucro Presumido ou pelo Lucro Real, especialmente as de maior faturamento, a questão deixou de ser meramente teórica.

Isso não autoriza promessas de resultado nem estimativas genéricas. Antes de qualquer medida, é necessário identificar o regime tributário da empresa, separar corretamente as retenções, revisar os documentos dos últimos cinco anos e dimensionar o risco da estratégia. Um diagnóstico prévio, realizado sem compromisso de ajuizamento, permite saber se a discussão pode se transformar, no caso concreto, em um crédito consistente, comprovável e economicamente relevante, e essa é a análise que vale a pena concluir antes que o Supremo dê a palavra final.